La protección contemporánea de los derechos de la infancia desde el ámbito universal a su aplicación regional en el continente europeoRegulación y práctica propias del consejo de Europa y de la Unión Europea

Abstract

RESUMEN Desde mediados del siglo XX la Comunidad Internacional viene recorriendo un largo camino hacia el reconocimiento y protección de los derechos de la infancia. Como veremos, ésta es una senda llena de obstáculos: solapes entre ordenamientos, falta de coordinación interinstitucional, presupuestos insuficientes y actualmente anémicos a causa de la crisis económica transnacional, incipientes mecanismos de demandas internacionales (individuales o colectivas), a menudo insatisfactorios, lentos o menos ambiciosos de lo deseado, actividades delictivas que atraviesan fronteras burlando así leyes nacionales, avances tecnológicos que van por delante de una necesaria regulación capaz de evitar la expansión de nuevas formas de delito¿etc, Sin embargo, no podemos negar la evidencia y, si me permiten, la esperanza: la Comunidad Internacional es perseverante en su empeño por desarrollar, mejorar y ampliar el alcance de una serie de instrumentos político-jurídicos creados para la protección infantil. Debemos señalar además que este camino hacia la protección de los más pequeños no es un hecho aislado, sino un elemento adicional que demuestra el anhelo de una sociedad, cada vez más global, por el reconocimiento y protección universal de una serie de Derechos Humanos fundamentales. Derechos que resguardan bajo su paraguas a todas las personas y que prestan especial atención a las más vulnerables. El propósito de la presente tesis doctoral es realizar un viaje, un recorrido en dos partes con cuatro etapas o capítulos, que partirá de la normativa sobre protección de los derechos de la infancia en el ámbito universal y nos trasladará hacia el continente europeo. La idea conductora de la presente investigación es ir enriqueciendo nuestro análisis en un movimiento que comenzando en el plano universal, facilite la comprensión de nuestro ámbito regional más cercano. (Se ha seleccionado este continente dado su especial desarrollo jurídico que puede ser considerado pionero en este ámbito). Por ello, comenzaremos como hemos señalado, por el análisis del tratado que revolucionó la concepción del ¿niño¿ en Derecho Internacional: la Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas de 1989. El primer Tratado de carácter universal y vinculante dedicado a la protección de los derechos de la infancia. Nos detendremos en sus características y tres protocolos facultativos, los mecanismos de aplicación previstos, la labor de su órgano de control: El Comité sobre los 3 Derechos del Niño, y el Plan de Acción: ¿Un mundo apropiado para niños y niñas¿, diseñado para su aplicación práctica. Además del recorrido inductivo desde el plano universal al regional, veremos como en la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño de 1989 se dan cuatro elementos fundamentales que, de manera transversal, van a ser adoptados por los instrumentos internacionales posteriores en materia de protección de los derechos de la infancia y van a verse además reflejados en los ordenamientos internos de los Estados parte. Estos cuatro elementos guía aparecidos en la Convención de Naciones Unidas de 1989 y presentes en el resto de instrumentos jurídicos que analizaremos son: a) la aparición de una definición jurídica de ¿niño¿ que poco a poco va a ser comúnmente aceptada por el Derecho Internacional, siendo tomada como ejemplo por un amplio abanico de instrumentos internacionales posteriores y adoptada por gran parte de los ordenamientos internos de los Estados parte. b) Un cambio en la consideración de la infancia por parte del derecho que dejará de contemplarla como un ¿objeto¿ de protección. Así el ¿niño¿, a partir de esta redacción comenzará a ser considerado ¿sujeto¿ titular de derechos. c) El principio de búsqueda del ¿interés superior del menor¿ señalado en la Convención será desde ese momento la guía que conduzca tanto los convenios y estrategias sobre protección de la infancia nacionales e internacionales, como las decisiones de los jueces a la hora de dictar sentencia en los casos que atañen directamente a menores. d) Por último, veremos como paso a paso, va calando en la sociedad internacional la necesidad de dotar a los niños de mayor participación y capacidad de decisión en las cuestiones que los incumben directamente. Por eso los convenios, estrategias y programas de protección y promoción de los derechos de la infancia, redactados en los últimos años, hacen especial hincapié en la promoción de la participación de los niños y niñas teniendo en cuenta tanto su edad como su nivel de madurez. El segundo capítulo analizará la labor de la Organización Internacional del Trabajo y su Programa para la Erradicación del Trabajo Infantil (IPEC), ya que no podemos olvidar que el primer sector del Derecho Internacional que se ha ocupado de los niños y sus derechos ha sido para protegerles de la explotación laboral. 4 El capítulo cumple una doble función: por una parte analizar una de las principales problemáticas que padecen en la actualidad cerca de 215 millones de niños y niñas en todo el mundo. y por otra, describir con un caso práctico: (el estudio y evolución de las tasas de explotación infantil en los países que integran el MERCOSUR), como la adopción y puesta en práctica, en los planos regional y nacional, de dos convenios clave de la OIT : ( el 138 sobre la edad mínima de admisión al empleo y el 182 sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil), han permitido a América Latina ser la región mundial con un mayor descenso en sus tasas de explotación infantil de las últimas décadas y a los países de MERCOSUR formar parte de sus principales beneficiarios. La segunda parte de esta investigación marca el paso del plano universal al regional. Nos acercamos al estudio de la realidad europea en el ámbito de la protección de los derechos de la infancia. Como hemos mencionado, la elección de este continente se fundamenta en su amplio desarrollo normativo que puede ser considerado pionero en la arena internacional. Para poder abarcar ésta segunda fase de manera consistente dividimos nuestro foco de atención en dos: acercándonos en primer lugar hacia la labor desarrollada por el Consejo de Europa respecto al desarrollo de una normativa, herramientas y estrategia que reconocen y refuerzan los derechos de la infancia en sus Estados parte. En segundo lugar nos adentraremos en la evolución experimentada por la Unión Europea en materia de regulación y protección infantil. Así, el tercer capítulo profundiza, primero, en el estudio de los Tratados del Consejo de Europa que mayor repercusión tienen en el ámbito de la protección infantil, como muestra la jurisprudencia generada al respecto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Nos referimos al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950, la Carta Social Europea de 1961 y la Carta Social Europea revisada de 1996. Prestaremos especial atención al sistema de demandas colectivas establecido por el Protocolo Adicional a la Carta Social Europea de 9 de noviembre de 1995. Este inciso es obligado ya que el Protocolo abre un mecanismo para presentar demandas ante el Comité europeo de Derechos Sociales, el órgano de control que vigila el cumplimiento de la Carta Social Europea, juzgando si los Estados parte actúan conforme a las previsiones de la Carta. 5 No podemos negar el avance que en la práctica ofrece este mecanismo de demandas colectivas a pesar del alcance limitado que, a fecha de hoy ha conseguido el protocolo, por haber sido escasamente ratificado, (a principios de mayo de 2013 sólo había sido ratificado por 15 Estados entre los que no figura España) y por plantear además un estatuto menos favorable a las ONG, en relación con el resto de interlocutores sociales con competencia para invocarlo. En la recta final de nuestro trabajo nos centraremos en la relación de la Unión Europea con el reconocimiento y protección de los derechos de la infancia. Tomando un marco cronológico analizaremos en primer lugar, los instrumentos jurídicos relativos a éste ámbito previos al Tratado de Lisboa, para a continuación centrar la atención en la inclusión y posterior entrada en vigor, en diciembre de 2009, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea incluida en el citado Tratado. Veremos como la Carta, dotada de carácter vinculante, es aplicable a las instituciones europeas, en cumplimiento del principio de subsidiariedad y a los Estados Parte cuando aplican legislación comunitaria. Nos detendremos en los artículos aplicables a la protección de derechos de la infancia con especial énfasis en el artículo 24 sobre los derechos del niño y el 32 sobre la prohibición del trabajo infantil. Sin dejar de reconocer el avance que supone la entrada en vigor de la Carta, señalaremos tres de sus posibles carencias: la falta de un mecanismo directo de demandas individuales o colectivas que facilite el acceso al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La limitación, si no teórica sí práctica, de los derechos de los menores extranjeros, y la diferencia entre derechos y principios que supone una limitación en la protección de estos últimos. El último apartado de este capítulo final estará dedicado a distintas políticas, mecanismos y programas operacionales puestos en marcha en el seno de la UE para la aplicación efectiva de la protección de los derechos de la infancia. Nos servirán como ejemplos: la labor de la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en pro de la protección de los derechos de la infancia y la Agenda 2011 por los derechos de la infancia de la Comisión Europea. El último apartado de este capítulo final estará dedicado a distintas políticas, mecanismos y programas operacionales puestos en marcha en el seno de la UE para la aplicación efectiva de la protección de los derechos de la infancia. Nos servirá como 6 ejemplo: la labor de la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en pro de la protección de los derechos de la infancia. Un apartado dedicado a conclusiones generales, actuará a modo de síntesis final y punto de destino en este recorrido inductivo, exploratorio y analítico que discurre a través de los planos universal y europeo, de la protección contemporánea de los derechos de la infancia. Entre ellas se destacará la constatación de que aún no hemos alcanzado las meta de un efectivo reconocimiento y protección de los derechos de la infancia, si no que más bien nos encontramos ante un ¿trabajo en curso¿ que aún debe lidiar con numerosos retos como: la superación de solapes entre ordenamientos, la falta de coordinación interinstitucional, la implementación de presupuestos insuficientes y actualmente anémicos a causa de la crisis económica transnacional, la aparición de incipientes mecanismos de demandas internacionales (individuales o colectivas), a menudo insatisfactorios, lentos o menos ambiciosos de lo deseado, la proliferación de actividades delictivas que atraviesan fronteras burlando así leyes nacionales, los efectos perversos producidos por avances tecnológicos que van por delante de una necesaria regulación capaz de evitar la expansión de nuevas formas de delito¿etc, Sin embargo, no podemos restar importancia a los avances conseguidos en materia de codificación jurídica de los derechos de la infancia en los diferentes planos: desde el universal al nacional. La Comunidad Internacional es perseverante en su empeño por desarrollar, mejorar y ampliar el alcance de una serie de instrumentos político-jurídicos creados para asegurar la protección de la infancia de manera integral. Este esfuerzo perseverante es el requisito previo e indispensable hacia la protección efectiva e integral de los derechos otorgados a los niños, niñas y adolescentes. Dichos esfuerzos deben ahora ser completados con la efectiva puesta en práctica de los estándares ya establecidos, mientras se persiguen nuevos retos más ambiciosos. Para conseguirlo, necesitaremos de una gran cantidad de voluntad política persistente y bien coordinada, de amplias dosis de colaboración interinstitucional, de la asignación de presupuestos suficientes y bien distribuidos, y de la acción de una sociedad civil proactiva y bien informada que esté plenamente integrada en el proceso de toma de decisiones junto con las fuerzas políticas y el resto de fuerzas institucionales.