Derecho de relación entre los hijos y el progenitor no custodio tras el divorcio

Resumen

La investigación se circunscribe al análisis -con una mirada comparativa de las normas y principios de la regulación civil interna actualmente vigente en el Ordenamiento Jurídico familiar Español y Chileno- de un específico derecho de relación en el ámbito familiar: el que vincula a los menores con el progenitor no custodio tras el divorcio. Los presupuestos que delimitan el objeto de estudio son tres: la ruptura por sentencia de divorcio de una situación previa de convivencia, que tiene un nivel específico de institucionalización, el matrimonio; la existencia de hijos menores comunes de los cónyuges que se divorcian y, la distribución asimétrica entre los padres de los tiempos de cuidado de los menores, con atribución de la guarda y custodia individual a uno de los progenitores y la determinación de un régimen de relación no habitual con el otro progenitor. La tesis considera este específico derecho de relación como una figura jurídica compleja por su contenido, naturaleza, fines y funciones. Asimismo, por las personas a quienes vincula, que no son solo el hijo y el progenitor no custodio, titulares recíprocos del derecho, sino también el progenitor custodio. La doble titularidad responde a dos perspectivas distintas pero complementarias que coexisten legalmente en la configuración y regulación de este derecho: la perspectiva del hijo que tiene derecho a relacionarse regularmente con ambos progenitores antes y después del divorcio y la perspectiva de los padres, que tienen derechos y deberes comunes respecto de sus hijos, dentro de los cuales se encuentra el derecho-deber de relación. Ambos titulares tienen intereses protegibles. El carácter complejo del derecho en la dimensión subjetiva está dado porque se presenta un entramado de distintas situaciones de poder, de deber y de vinculación, que colocan a padres e hijos cara a cara tanto en una posición activa como pasiva: el hijo puede pedir al juez que se determine el derecho de relación con su progenitor no custodio y que no se impida su ejercicio por el otro progenitor, y además, debe en general cumplir él igualmente el régimen establecido; el progenitor no custodio puede exigir mantener relaciones habituales con sus hijos cuya custodia no ostenta y conjuntamente, tiene el deber -frente al hijo y frente al custodio- de cumplir con el régimen establecido; el progenitor custodio debe facilitar el ejercicio del derecho, pero a su vez, puede reclamar que el régimen sea satisfecho en cuanto a él no le corresponde extender sus deberes de cuidado y protección más allá de lo que legalmente tiene asignado en la sentencia. La relación no es puramente entre el progenitor no custodio y el hijo, pues a ambos vincula su derecho con el progenitor custodio; o entre el progenitor no custodio y el custodio, uno como sujeto activo y el otro como sujeto pasivo, pues ambos tienen deberes comunes frente a los hijos. Las distintas y complejas relaciones jurídicas que se generan entre padres e hijos, teleológicamente están dominadas por una misma idea: es bueno para el hijo que mantenga relación con ambos padres. El legislador consagra imperativa el derecho de relación entre padres e hijos con esa misma valoración: es bueno que un hijo se relacione con su padre y con su madre porque tal relación contribuye a su formación, a su desarrollo integral, a la afirmación de su identidad. Desde la perspectiva del hijo, el régimen de relación constituye una concreción legal inicial de cuál es el interés del menor en los supuestos de ruptura de la convivencia de sus padres y permite paliar una de las consecuencias negativas que el divorcio le acarrea a los hijos: la falta de convivencia habitual con ambos progenitores. Desde la perspectiva del padre no custodio, se trata de un derecho que contribuye también al desarrollo de su personalidad y al ejercicio de su paternidad, en cuanto el entendimiento moderno de su contenido no se agota en unos encuentros más o menos periódicos, por medio de alguna de las modalidades de relación, sino que conlleva el derecho-deber del padre no custodio a participar en forma activa en la función de crianza de los hijos.