El consentimiento informado del paciente menor o incapazactos propios y de sustitución

Abstract

Este trabajo se ocupa de la toma de decisiones médicas referidas al paciente menor o incapaz en el marco jurídico español regido por el principio de autonomía, edificado sobre el pilar de la voluntad del paciente y manifestado a través del derecho al consentimiento informado. Dicho sistema ofrece pocas dificultades cuando el paciente es un individuo mayor de edad, en su sano juicio y que conserva íntegra su capacidad de obrar, puesto que halla su contexto propio de aplicación y las condiciones óptimas para su puesta en práctica en la persona que indiscutiblemente puede tomar decisiones autónomas. No sucede lo mismo cuando el paciente es menor o incapaz. En tales casos, genera incertidumbre sobre las posibilidades de aplicación de determinados tratamientos, sobre su capacidad para consentir personalmente y el hecho determinante de la incapacidad, sobre la propia admisibilidad de la decisión de sustitución y, finalmente, sobre el modo de proceder en caso de ser ésta posible. Los criterios generales recogidos por las normas que, con vocación de generalidad, se han ocupado de esta cuestión (desde la Ley General de Sanidad primero, hasta el Convenio de Oviedo y la Ley básica reguladora de la autonomía del paciente) no clarifican suficientemente todas las dudas que pueden presentarse al respecto y se encuentran lejos de cubrir todos los supuestos que pueden presentarse en la práctica clínica. Además, la abundante normativa que regula algunas intervenciones o tratamientos médicos concretos incluye previsiones especiales acerca de los menores e incapaces, no siempre coherentes con dicha normativa general. A ello se añade una normativa autonómica sanitaria, cada vez más profusa, que contiene también previsiones legales referidas al consentimiento informado del paciente menor o incapaz. Todas estas disposiciones legales especiales deben, además, ser puestas en relación con la normativa general sobre la capacidad de la persona y las instituciones de guarda del Derecho de la persona y de familia (sede propia en la que se regula la capacidad de obrar) que no conduce, ni en todos ni en la mayoría de los casos, a los mismos resultados que la norma especial sanitaria. En dicho contexto jurídico normativo, este trabajo propone un sistema integral que solucione las interrogantes anotadas y favorezca, a la vez, tanto la seguridad jurídica, como el adecuado equilibrio entre el respeto de los derechos del paciente menor o incapaz y su necesidad de protección, derivada de su situación de especial vulnerabilidad. Plantea, así, un modelo teórico conceptual de referencia y, a partir de él, y en segundo término, la construcción de un sistema general operativo capaz de dar solución a las variadas situaciones que puede plantear la aplicación de los diversos tratamientos a los pacientes de capacidad limitada. La hipótesis planteada es que el consentimiento informado tiene una dimensión constitucional porque constituye un acto de ejercicio del derecho fundamental a la integridad física. Esa dimensión jurídica exige una reconsideración del planteamiento bioético de la cuestión, de una parte, y, de otra, su análisis de acuerdo con una biojurídica iusfundamental que respete y tome en cuenta los límites que restringen toda injerencia en el ámbito de los derechos que tienen esta especial naturaleza. Se parte, en consecuencia, de la crítica general al planteamiento bioético y su paradigma dominante: el principialismo de Georgetown. Dicha crítica, así como la formulada a los paradigmas bioéticos alternativos, permite comprender la necesidad de enfocar el problema desde la biojurídica y, en concreto desde la biojurídica iusfundamental. A ello se dedica in extenso el capítulo I. Después se desmitifica el principio de autonomía a partir de la crítica al actual modelo de toma de decisiones médico-sanitarias. Se analiza el cambio operado en la relación clínica, su génesis y los motivos que lo han propiciado, sus presupuestos, su desarrollo posterior, así como los inconvenientes y riesgos que de él derivan y se desarrolla una metodología tópica para el estudio de los actos médicos, en tanto que objeto propio del consentimiento informado. A estas cuestiones está dedicado el capítulo II. El capítulo III estudia la naturaleza jurídica del consentimiento informado como derecho. Tras la exposición y crítica de las diferentes posiciones al respecto, se expone y fundamenta la concepción de este derecho como un acto de ejercicio del contenido derivado del derecho fundamental a la integridad física (art. 15 CE) y su consideración específica como una inmunidad entre las distintas clases de derechos subjetivos existentes. Verificada la dimensión constitucional del derecho al consentimiento informado, el capítulo IV expone y analiza la doctrina constitucional sobre los límites a los derechos fundamentales, con especial atención a las distintas nociones de limitación y delimitación. Una y otra son aplicadas después al derecho al consentimiento informado. El capítulo V se dedica a la limitación intrínseca del derecho, relacionada con dos extremos concretos. De una parte, su ejercicio de acuerdo con la lex artis médica; de otra, la necesidad de la prestación personal del consentimiento. En este último sentido se desarrollan, en detalle, el carácter inalienable del derecho y el carácter personalísimo del acto. La capacidad es tratada aquí, concebida como un presupuesto del derecho en su sentido propio. El capítulo VI y último del trabajo se ocupa de las limitaciones extrínsecas al derecho al consentimiento informado, esto es, de los conflictos con otros derechos, si bien se centra en aquellos supuestos en los que la colisión se presenta con bienes o derechos de los que es titular la misma persona cuyo derecho se limita. En concreto, se trata el conflicto entre el derecho del paciente a rechazar el acto médico y el derecho a la vida, y la garantía del contenido originario del derecho a la integridad física cuando de contrapone a la autonomía, a través de las figuras del privilegio terapéutico y la situación de urgencia. Se aborda, en último lugar, el conjunto de decisiones de sustitución, la función del sustituto y la legitimidad de su intervención, condicionada a la doctrina constitucional de la proporcionalidad desplegada en función del tipo de acto médico de que se trate y, finalmente, el control sobre sus decisiones.