La actividad urbanizadora como servicio de interés económico general

Resumen

La compatibilidad entre los diferentes sistemas de gestión urbanística y el Derecho comunitario ha suscitado en los últimos años numerosas cuestiones que, a día de hoy, todavía suscitan opiniones encontradas. La presente tesis doctoral aborda alguna de ellas, señaladamente la adecuación al Derecho comunitario de aquellas técnicas urbanísticas basadas en la excepción licitatoria a favor del propietario del suelo, así como la sujeción del procedimiento de selección del agente urbanizador al Derecho comunitario de coordinación de contratos públicos. Para ello, se plantea como hipótesis la calificación de la actividad urbanizadora como servicio de interés económico general, hipótesis en sintonía con el preámbulo del TRLS 2008, que califica la iniciativa privada en la actividad urbanística como actividad económica de interés general y la urbanización como servicio público. Del análisis del conjunto de prestaciones que contiene la actividad urbanizadora como modalidad de partición uti gestor, se desprende que ésta es un servicio complejo que se desagrega en una multiplicidad de servicios económicos agrupados en torno a una finalidad específica: la satisfacción de una necesidad esencial. Como servicio económico al que se le asigna una misión de interés general, la actividad urbanizadora se caracteriza por reunir una serie de notas propias de los servicios de interés económico general, tales como una regulación que garantiza la dirección pública del proceso, la universalidad del servicio o la imposición de obligaciones de servicio público. La caracterización de la actividad urbanizadora como servicio de interés económico general plantea, a su vez, las siguientes cuestiones: a). La posibilidad de apelar a la derogación eventual de las libertades del tratado prevista en el artículo 106.2 TFUE con la finalidad de mantener la excepción licitatoria a favor de los propietarios de suelo. b). La conveniencia de reforzar el elemento causal del contrato (prestación de un servicio de interés económico general frente a la prestación un servicio de mercado ordinario: obra servicio o suministro), como fórmula que permitiría la inaplicación del Derecho derivado al procedimiento de selección del urbanizador. Sin embargo, en la presente tesis se defiende que el juicio de proporcionalidad al que remite el artículo 106.2 TFUE no permite avalar la excepción licitatoria a favor del propietario de suelo, dado que el otorgamiento del título habilitante para la actividad urbanizadora en pública concurrencia no impide, de hecho o de derecho, la consecución de la misión de interés general encomendada al servicio. Asimismo, la segunda de las posibilidades ha sido descartada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea quien, bajo la bandera de la interpretación funcional del Derecho comunitario prescinde del interés general como elemento diferenciador de la causa del contrato, y recuerda que tal precisión causal no se prevé en las directivas como un supuesto de exención. La tesis que se defiende sostiene la calificación de la actividad urbanizadora como servicio de interés económico general; la falta de adecuación al Derecho comunitario de las técnicas urbanísticas basadas en la gestión licitatoria a favor del propietario del suelo (como el sistema de compensación), así como la necesaria aplicación de las directivas de coordinación de contratos públicos al proceso de selección del agente urbanizador.