Estudo comparado do sistema legal de protecção de crianças e jovens e de promoção dos seus direitos em Portugal e Espanha

Resumen

En el presente trabajo, se pretende, en un primer momento, comprender la evolución del estatuto jurídico y social del niño y del joven, a lo largo del tiempo, con especial referencia a los principales instrumentos jurídicos internacionales y comunitarios que influyeron, en Portugal y en España, en la construcción de un nuevo paradigma de regulación e intervención pública de la niñez y de la juventud. Durante varios siglos, el niño y el joven estuvieron sujetos a la voluntad y al deseo del adulto. Sin opinión, sin palabra, no se les reconocían derechos autónomos, individuales, ni los Estados adoptaban políticas favorables y efectivas en aras a su protección y promoción. La transmutación en la forma de percibir a los niños, de ¿objeto¿ a verdaderos ¿sujetos¿ de derechos, fue fruto de una lenta, pero progresiva evolución social, política, económica, cultural, intelectual y sobre todo ideológica que culminó con la comprensión de que cualquier ser humano es titular de derechos fundamentales, inalienables e irrenunciables, inherentes a su dignidad humana; y, más tarde, a partir de finales del siglo XIX y a lo largo del siglo XX, que también los niños y los jóvenes son titulares de la misma dignidad y derechos que cualquier adulto, difiriéndose de éste solamente por las diferentes características físicas y psicológicas. La toma de conciencia de sus peculiaridades, vulnerabilidades y respectivas fases de desarrollo físico, emocional e intelectual, mediante el desarrollo de las ciencias sociales, posibilitó, más recientemente, entender que, más que proteger, era todavía necesario darles también un espacio de intervención en la sociedad y en los asuntos de su propia vida. En la construcción de ese nuevo marco jurídico de los derechos de la niñez y juventud, tuvieron un papel perentorio los Tratados y Convenciones Internacionales que fueron adoptados, en el ámbito de la Organización de las Naciones Unidas y de las Conferencias de la Haya, en especial, la Convención de los Derechos del Niño de 1989, y los Principios orientadores de Riade, y, a nivel comunitario, el Reglamento de Bruselas II bis. La Convención de los Derechos del Niño se tradujo en un instrumento internacional de uniformización legislativa de protección y promoción de la niñez y juventud, al ser ratificada por casi todos los Estados Miembros -con excepción de los Estados Unidos y de Somalia- donde sus principios irrumpieron con fuerza jurídica internacional. Por otro lado, además de enunciar un abanico más amplio de derechos de naturaleza civil, política, social, económica y cultural, pasando a ser reconocidos universalmente para todos los niños o jóvenes, constituyendo un estatuto mínimo de protección, la Convención acentuó, por primera vez, la necesidad que los Estados miembros regulen en sus ordenamientos jurídicos mecanismos que aseguren el respeto de sus opiniones, en función de su edad y madurez, y que promuevan dichos derechos en sus vidas para alcanzar el tan deseado desarrollo armonioso de su personalidad. Es necesario subrayar la importancia de que cada niño o joven crezca y viva con sus padres y con su familia, elemento natural y fundamental de la sociedad, para recibir la protección y la asistencia esencial para su adecuado crecimiento, y la necesidad de que sean aseguradas las medidas de apoyo a las familias que manifiesten señales de disfuncionalidad. A su vez, los Principios orientadores de Riade ejercieron un papel decisivo en cuanto a la prevención de las situaciones potenciadoras de delincuencia, subrayando la necesidad de que las entidades públicas de cada Estado promuevan políticas proactivas de intervención para los niños y jóvenes en contextos socio-familiares de riesgo social y reveladores de cuidados especiales. Enfatiza, asimismo, la importancia de que cada niño y joven crezca y se desarrolle en un entorno familiar estable, seguro, armonioso, y que las entidades competentes de cada Estado aseguren la existencia de programas que den la oportunidad a los padres para aprender sus funciones y obligaciones parentales. Asimismo, se señala especialmente que si pese a los apoyos prestados a la familia, ésta no es capaz de reunir las herramientas necesarias para un correcto ejercicio de las responsabilidades de guarda y custodia, se deberán buscar soluciones alternativas para el niño lo más cercanas posibles en un contexto familiar, como la acogida familiar y la adopción, debiendo la institucionalización surgir como medida de ¿ultima ratio¿ y durante el mínimo tiempo posible. Por fin, a nivel comunitario, el Reglamento de Bruselas II bis fijó los criterios de repartición de competencia entre los Estados Miembros en materia de responsabilidad parental y medidas de protección, de reconocimiento y ejecución de las referidas decisiones entre las autoridades centrales de esos Estados y de cooperación entre los diversos ordenamientos jurídicos comunitarios. Tras la exposición de los principios orientadores de protección de la niñez y de la juventud estipulados en los Tratados y Convenciones Internacionales y en los instrumentos comunitarios, en una segunda etapa del trabajo se buscará analizar los principales rasgos caracterizadores de los sistemas legales vigentes, en Portugal y en España, en materia de protección de niños y jóvenes. En especial, se hará referencia al tipo de estructura normativa de cada uno de los regímenes y respectivo ámbito de aplicación, las entidades con competencia para intervenir en los supuestos en que los menores se encuentren en situaciones de desprotección y sus principios orientadores de actuación, así como las medidas protectoras y respectivos trámites civiles y procesales para su determinación, ejecución y extinción consagrados en cada uno de los ordenamientos jurídicos. En el sistema legislativo portugués, el régimen normativo en vigor en este área del derecho se concreta en la Ley n.º 147/ 99, de 1 de Septiembre, la Ley de Protección de Niños y Jóvenes en Peligro, lo cual se complementa, desde 2008, con las normas del Decreto-Ley n.º 11/2008, de 17 de Enero y del Decreto-Ley n.º 12/2008, de 17 de Enero, que pormenorizan la regulación de las medidas de promoción y protección en medio natural de vida del niño y la medida de acogida familiar. Por otra parte, a los procesos dirigidos a menores en situación de peligro, denominados de ¿processos de promoção e protecção¿, cuando tengan natureza judicial, se encuadran en la jurisdicción voluntária y se les aplican también las normas procesales civiles que regulan este tipo de procedimientos, y a su fase final de audiencia cualificada de ¿debate judicial¿, las que disciplinan el proceso declarativo común civil [art. 126.º da L.P.C.J.P.]. En Portugal, el cuadro legal de protección de la niñez y de la juventud se asienta en lo conceto básico de una responsabilidad compartida entre el Estado y la sociedad en el sentido de asegurar el bienestar y normal desarrollo de la personalidad de cualquier niño o joven, cuya intervención se legitima cuando exista ¿situación de peligro que envuelva a un niño o joven con edad igual o inferior a dieciocho, en territorio portugués¿ [art. 3.º de la L.P.C.J.P.]. De ese modo, el niño o joven se encontrará expuesto a una situación de peligro cuando se verifiquen ciertos presupuestos indicados en la ley: que sean afectados o amenazados ciertos bienes jurídicos esenciales del niño o del joven, como su seguridad, salud, formación, educación o desarrollo (no se exige una efectiva lesión de los referidos derechos, sino solamente una situación de hecho que sea potenciadora de ese peligro de lesión); que el peligro sea actual o eminente y que resulte de una acción u omisión de sus padres, representante legal o quien tenga su guardia de hecho, de terceros o del propio niño o joven si sus padres, representantes legales o el detentor de la guardia de hecho no son capaces de oponerse adecuadamente a ese peligro para reconducirlo [art. 3.º de la L.P.C.J.P.]. En relación a las entidades competentes para intervenir, el legislador portugués introdujo una jerarquía de intervención: la promoción y protección de los niños y jóvenes, siempre que no haya sido posible su superación a través de la actuación en la familia, recaerá, en primera instancia, en las entidades comunitarias públicas o privadas con competencia en materia de niñez y juventud, es decir, a entidades que ejercen actividades cercanas al niño y a su familia, en el área de la educación, salud o acción social, como escuelas, instituciones relacionadas con la protección de la niñez, centros de salud y hospitales. En un segundo nivel, corresponderá a las Comisiones de Protección de niños y jóvenes, entidades oficiales no judiciales de composición multidisciplinar, cuando las anteriores entidades no hayan garantizado una protección adecuada en el ejercicio de las funciones y deberes que les asisten en los términos de la L.P.C.J.P. Tienen estos organismos la particularidad de no integrar la administración directa, indirecta o autónoma del Estado, manteniendo su independencia en relación al gobierno, siendo formadas por representantes locales del municipio, de las escuelas, de las fuerzas policiales, de las instituciones de solidaridad social, de los hospitales, entre otros organismos comunitarios. Por último, la función protectora recaerá, a titulo subsidiario, en los tribunales de familia y menores o en los tribunales de comarca. Se observará cómo las entidades no judiciales limitarán su actuación sobre el niño y su familia fundamentalmente en las situaciones en que exista consenso entre los referidos intervinientes; así, de los progenitores, del representante legal o de hecho y del propio menor con edad igual o superior a doce años, o con edad inferior en función de su grado de madurez [artículos 4.º, al. j), 7.º, 11.º y 38.º de la L.P.C.J.P]. Por otro lado, la intervención judicial tiene lugar cuando no se verifiquen estos presupuestos pero también en las situaciones de urgencia, si el futuro del menor pasa por su adopción, en todos los casos en los que el Ministerio Público cuestione la legalidad o oportunidad de la actuación de las comisiones de protección o si éstas no existiesen en el municipio, y siempre que el juez ordene la acumulación de un proceso administrativo a otro judicial. La actuación de las referidas entidades competentes se encuentra, a su vez, sujeta a un conjunto de principios fundamentales (recogidos la mayoría de ellos en la Convención de los Derechos del Niño de 1989 y transcritos en el derecho interno), indicados en el art. 4.º de la L.P.C.J.P., que serán objeto de especial estudio: el Principio del interés superior del niño o del joven, el Principio de la prevalencia de la familia, el Principio de la responsabilidad parental, el Principio de la privacidad, los Principios de la intervención precoz, actual y proporcional, el Principio de la intervención mínima, los Principios de la obligatoriedad de la información, audición y participación, y el Principio de la subsidiariedad. Con posterioridad, serán analizadas las medidas de promoción y protección tipificadas en el art. 35.º de la L.P.C.J.P., que pueden ser aplicadas a niños y jóvenes en situación de peligro, y el correspondiente proceso de aplicación, ejecución y seguimiento de las mismas. Como se verá, son cuatro las medidas consagradas en la ley de ejecución en medio natural de vida del niño o de los jóvenes: el apoyo junto a los padres, el apoyo de otro familiar, la confianza a persona idónea y el apoyo para autonomía de vida; y tres las medidas de colocación: la acogida familiar, la acogida en institución y confianza a persona seleccionada para adopción o a institución para futura adopción. Concluido el estudio del sistema jurídico portugués, se iniciará el análisis del ordenamiento jurídico estatal español en materia de protección de menores. En España, las bases normativas del mismo se encuentran actualmente recogidas en dos cuerpos legales, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (que reformó la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se modifican determinados artículos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción), y en el Código Civil por la modificación operada en esta materia por la citada Ley, recogida en los artículos 172 a 174. Es en la combinación de los referidos dispositivos legales dónde descubrimos sus notas caracterizadoras, principalmente, la determinación de las situaciones que legitiman la intervención de índole administrativa o judicial sobre los niños y jóvenes en situación de desprotección, la delimitación de la esfera de competencias de cada una de las entidades con facultades de actuación, los principios orientadores de su actuación así como las distintas medidas de protección a aplicar. A su vez, el referido régimen es complementado, en el ámbito procesal, por la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, subsidiariamente, por los preceptos de la ley administrativa, presentes en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Asimismo, se verá que además de este núcleo fundamental de normas legales aplicables de forma generalizada en todo el territorio español, cada una de las diecisiete Comunidades Autónomas en que se divide el Estado español (a la par de las dos ciudades autónomas) han ido creando su propia legislación autonómica específica sobre la temática, no existiendo, por tanto, en España, un único sistema jurídico de protección de niños y jóvenes, sino varios y distintos, aunque se apoyan y proceden de los mismos principios. Debido al reparto de competencias estipulado en los arts. 148 y 149 del Constitución española, las CCAA pueden asumir competencias en materia de asistencia social (art. 148.20) por lo que la legislación estatal es supletoria de la que dicten las Comunidades Autónomas en la citada competencia. No siendo posible, por demasiado extenso, el análisis de todas las normativas autonómicas sobre esta materia, se buscará destacar sólo algunos aspectos caracterizadores del régimen jurídico de protección de los menores de edad en vigor en la Comunidad Autónoma de Galicia, contenido en la Ley 3/2011, de 30 de junio, de apoyo a la família y a la convivencia de Galicia, en la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia y en el Decreto 42/2000, de 7 de enero, por el que se refunde la normativa reguladora vigente en materia de familia, infancia y adolescencia. Analizaremos, en primer lugar, el ámbito de aplicaación de la L.O.P.J.M., que incluye a todos los niños y jóvenes con edad inferior a dieciocho años que se encuentran en España salvo si, en los términos de la ley que les sea aplicable, ya hubieren alcanzado anteriormente la mayoría de edad [art. 1 de la L.O.P.J.M]. A continuación, observaremos como el legislador estatal español optó por enunciar en el cuerpo de la Ley Orgánica, en los arts. 4 a 9, un extenso catálogo de derechos que deben ser reconocidos a todos los niños y jóvenes que se encuentren en España, tales como: el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, el derecho a la inviolabilidad de domicilio y de la correspondencia, el derecho a la información y a ser escuchado, el derecho a la libertad de expresión, de ideología, consciencia y religión y el derecho a poder participar plenamente en la vida social, cultural, artística y recreativa y ejercer progresivamente su ciudadanía activamente. En relación a los mismos, se enuncian en el art. 11.2 un listado de principios orientadores de la actuación de las entidades públicas, optando, sin embargo, el legislador por no concretar su contenido. Por otro lado, a la luz de la L.O.P.J.M., el sistema jurídico estatal de protección de la niñez y juventud se asienta en una doble plataforma de intervención, distinguiendo, por un lado, las situaciones más graves para la vida y adecuado desarrollo de la personalidad de un menor, calificadas como desamparo, que imponen que aquéllos sean separados de su núcleo familiar con la asunción automática de la tutela pública por parte de las entidades administrativas y la suspensión de las facultades de la patria potestad o tutela de sus padres o tutores [art. 18 de la L.O.P.J.M.]. Por otro lado, las que indican un nivel de gravedad más reducido, identificadas como situaciones de riesgo, en las que no es precisa la salida del niño o joven de su entorno familiar, dado que la intervención de los órganos públicos realizada sobre la familia del menor persigue el objetivo de posibilitar el mantenimiento de éste en su núcleo de origen y la superación de la problemática familiar [art. 17 de la L.O.P.J.M]. Señalaremos, asimismo, como el legislador estatal no ha especificado las situaciones que dan lugar a la declaración de riesgo ni las medidas a aplicar para su solución, cuestiones que sí han sido desarrolladas por las normativas autonómicas de algunas C.C.A.A. En este sentido, acudiremos al régimen legislativo instaurado en la C.C.A.A. de Galicia en todas aquellas cuestiones no reguladas por la norma estatal. Por el contrario, el legislador optó por incluír en la L.O.P.J.M. las medidas de protección a adoptar cuando un menor se encuentre en situaciones graves de desprotección, transcritas en el Código civil en los arts. 172 y ss. Analizaremos, de forma exhaustiva, esas medidas protectoras de la niñez y juventud referenciadas en la L.O.P.J.M. y en el Código Civil: la tutela ex lege, asumida automáticamente por la entidad pública en situaciones de desamparo, la guarda, cuando ¿los padres o tutores no puedan cuidar de un menor (¿)¿ o ¿cuando así lo acuerde el Juez en los casos en que legalmente proceda (¿); así como el acogimiento familiar, que supone la integración de un menor en una familia, extensa o ajena y el acogimiento residencial, que implica el ingreso del menor en un centro asistencial [arts. 12 y 25 de la L.O.P.J.M. y arts. 172 y ss. do C.C.]. El referido análisis será precedido de una breve referencia a los órganos administrativos y judiciales con competencia para intervenir en materia de niñez y juventud en situación de desprotección y al elenco de sus funciones. Sobre las entidades administrativas recae la actuación para la superación de la problemática familiar y social de los menores, confiriéndose al órgano judicial, fundamentalmente, una función de control de la referida actividad administrativa. Es, además, preceptiva la intervención judicial en los supuestos en que los progenitores o tutores no privados de la patria potestad o tutela no presten su consentimiento a la propuesta de formalización del acogimiento familiar presentado por la entidad pública, como también cuando sea precisa la constitución de la guarda judicial. Por último, deberá resolver los recursos presentados por cualquiera de las partes legitimadas en materia de protección de menores. Por otro lado, al Ministerio Fiscal le es atribuida una importante función de vigilancia, erigiéndose como el defensor y el órgano superior de control de los mecanismos de protección dirigidos a niños y jóvenes, de apoyo y asesoría de las entidades públicas y de enlace entre éstas y la organización judicial [art. 18 de la L.O.P.J.M. y 174 del C.C.]. Por último, la exposición concluirá con un análisis comparado de ambos sistemas jurídicos ibéricos en materia de niños y jóvenes en situación de desprotección, prestando especial atención a los principales puntos de similitud y de divergencia entre los referidos ordenamientos normativos; principalmente, al nivel de la sistematización, estructura y ámbito de aplicación de las respectivas legislaciones, a las entidades competentes para intervenir y a sus principios orientadores de actuación, a las medidas de protección así como a los procedimientos de intervención, de índole administrativa y judicial. Se señalarán cuáles son, en nuestra opinión, los principales puntos fuertes y débiles de cada uno de los referidos regímenes legales, buscando, a través de una visión de conjunto, identificar la mejor opción a seguir en el futuro por el legislador para la construcción de un esquema legal que dé una respuesta adecuada y eficaz a las problemáticas asociadas a la protección de la niñez y juventud.