Tratamiento legal de las filiaciones no biológicas en el ordenamiento jurídico españoladopción versus técnicas de reproducción humana asistida

Abstract

I- El objetivo central de la tesis, y tal como su título indica, derivó en el tratamiento legal de las filiaciones no biológicas en el sistema jurídico español, en base, principalmente, a tres parámetros fundamentales. 1- Establecer si siendo, como pudimos constatar, los modelos de filiación no biológica (tanto la adopción como las TRHA con aportación de donante) vínculos de creación jurídica socialmente controlables, se controlan efectivamente o no; cuál es la razón de ser fundamental de dichos controles, y cómo se ejercen finalmente (si es que se ejercen) en cada una de ellos. 2- El valor jurídico y el carácter vinculante de las manifestaciones de voluntad que en su creación intervienen, en sentido tal de si son o no determinantes para el establecimiento del vínculo. 3- Establecer tanto las consecuencias jurídicas derivadas de la creación de dichos vínculos artificiales, como si se cumple o no en su creación con el respeto a los principios básicos inspiradores del sistema español de filiación. II-Desde un principio, se advirtió al lector que la utilización del vocablo versus más que una confrontación, pretendía la contrastación de ambos sistemas, de cuyo sólo ejercicio se desprendían inequívocamente determinadas contradicciones, no todos ellas jurídicamente justificadas. III-Para comenzar, en líneas generales, y como marco teórico referencial imprescindible, se expusieron brevemente los aspectos básicos de la filiación biológica natural, y se enfatizó principalmente, en el respeto al interés superior del menor y los demás principios inspiradores de la institución legal. IV-A continuación, en los dos capítulos siguientes, se aportó una síntesis, a grandes rasgos, tanto del sistema de filiación adoptiva como de los conceptos fundamentales relacionados con la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida, a fin de esbozar y establecer un marco teórico y jurídico adecuado para el posterior desarrollo de las ideas fundamentales que serían expuestas en la Tesis. V-Una vez establecidas claramente las coordenadas, los parámetros y los límites conceptuales sobre los que se estructuraría la investigación doctoral se ha entrado de lleno en materia, dedicando previamente un breve pero fundamental capítulo al intento de desentrañar a qué nos referimos exactamente cuándo hablamos del derecho al hijo y, sobre todo, a establecer aquellas aproximaciones sobre las cuales se seguiría sustentando esta tesis. En este sentido se llega a la conclusión de que no existe un derecho al hijo en términos tales, y se advierte de la importancia de distinguir entre aquel supuesto derecho a obtener el resultado hijo, de aquel también supuesto derecho de acceder a los medios necesarios para obtenerlo. Descartando el primer enfoque, que es en sí mismo aparece como inviable y utópico, se ha preferido entender aquel renombrado derecho al hijo como un derecho de acceso a los medios para obtenerlo; derecho que se entiende, además, en su sentido negativo y no positivo; vale decir, como el no impedimento de acceso a ellos. Del mismo modo, se establece que sólo quedarían incluidos en dicho derecho, el acceso a los medios naturales para tener hijos y no el acceso a los que hemos denominado medios artificiales: vale decir, la adopción y las TRHA. VI-Se concluye entonces que en el caso de la adopción, ese derecho se traduciría a lo sumo, en el derecho de los postulantes a ser valorados como posibles adoptantes y a ser sometidos, por tanto, a una trasparente evaluación de idoneidad. Por su parte, en el caso de las TRHA, se trataría a lo más de un derecho de acceso a los tratamientos médicos destinados a lograr un embarazo, exigibles sólo en aquellos supuestos de existencia de alguna patología médicamente diagnosticada, y como derivado del derecho a la salud (lo que descartaría de plano, por ejemplo, la aplicación de TRHA a una mujer sola o a una pareja compuesta por personas del mismo sexo). VII-Luego, en el capítulo quinto de la Tesis, se exponen las reglas generales relacionadas con los destinatarios y usuarios tanto de la adopción, como de las TRHA; y en un capítulo diferente, consecutivo, se abarca con la mayor profundidad posible el estudio de los sistemas de control previstos por el legislador nacional para el acceso a cada una de ellas. VIII-En los capítulos séptimo y octavo, se estudian los sistemas de establecimiento legal de ambos modelos de filiación de origen no biológico; se analizan las manifestaciones de voluntad que en cada uno de ellos intervienen; y se exponen los sistemas de revocación contemplados por el legislador tanto para el vínculo adoptivo, como para el derivado de la aplicación de TRHA con aportación de terceros donantes. Como puede apreciarse en el trabajo, el objetivo de la investigación se ha centrado únicamente en la determinación o establecimiento de la filiación paterna pues como sabemos, y a pesar de la posible disociación actual entre madre legal y madre genética, el principio de determinación de la filiación materna, desde siempre defendido a ultranza por el Derecho español, ha sido el de mater semper certa est. IX-Es precisamente en relación a dicha disociación, que en el capítulo siguiente (el noveno de la Tesis) se estudia el fenómeno actual de la maternidad subrogada, constatando cómo la aplicación de las TRHA bajo tal modalidad puede complicar hasta límites insospechados aquello que durante siglos fue considerado como natural y obvio: la determinación de la filiación materna. Se pone de manifiesto en este capítulo que la práctica de la maternidad por subrogación (aunque prohibida por el legislador) no sólo refleja los conflictos que una aplicación desmedida de las tecnologías reproductivas podría generar, sino además que con ella se trastocan inútilmente las funciones teleológicas fundamentales de la institución adoptiva. X-El décimo capítulo de esta Tesis ha sido dedicado al estudio del derecho a conocer los orígenes biológicos. Primeramente, se establece en términos generales su regulación, particularmente, en el Ordenamiento jurídico español respecto de la filiación biológica natural; y luego se analiza su existencia y tratamiento legal, tanto respecto de los adoptados, como de los nacidos de TRHA con aportación de terceros donantes. En este apartado de la investigación, se hace además una referencia especial al principio del anonimato del donante de gametos, contemplado en la Ley 14/2006. XI-Como capítulo final, se ofrece al lector una recopilación y sistematización analítica, en la que se plantean de forma clara las diferencias fundamentales que pueden apreciarse entre ambos sistemas de filiación no biológicas, descubiertas al hilo de la investigación; y se determina si tales diferencias responden a parámetros jurídicos lógicos y consecuentes o, por el contrario, se basan en apreciaciones meramente arbitrarias del legislador. XII-A partir de la estructura de trabajo descrita, las conclusiones de esta Tesis Doctoral son básicamente las siguientes: 1-La filiación es, en principio y como regla general, un hecho natural. Lo normal es que coincidan en una misma persona las calidades de padre/madre biológicos y legales; si ello no ocurriese la Ley contempla los mecanismos adecuados para que así sea: como son las acciones de reclamación e impugnación de la paternidad (aunque no siempre se logre la verdad biológica). Sin embargo, en determinados supuestos, el legislador permite que dichas calidades no coincidan y en tal sentido, padre y progenitor no son términos legales indistintos: padre contiene una carga de sentido socio cultural y jurídico de la cual puede carecer, y muchas veces carece, el concepto de progenitor. Así, constituida la adopción, nunca coincidirán los padre legales con los padres biológicos del menor; pero, en cambio, en las filiaciones derivadas de la aplicación de TRHA, ello dependerá de si la técnica utilizada es de carácter homólogo o heterólogo, es decir, si ha intervenido en ella o no un tercer donante anónimo: en el último caso la filiación no será biológica respecto del hombre y/o mujer que, sin embargo, figuran como padres legales del nacido. 2-Como sabemos, el Derecho positivo no crea los lazos biológicos de filiación, sino que se limita únicamente a reconocerlos y no puede, por tanto, controlarlos: quien es padre y quien es hijo es algo que viene dado por la naturaleza. Pero como en materia de filiaciones no biológicas es precisamente el legislador quien crea estos vínculos; y porque además es necesaria la intervención médica (TRHA) o judicial (adopción) dicha creación filial deviene, en cierto modo, en un acto social que desborda la esfera privada de cada individuo. La sociedad, entonces, puede y debe intervenir para definir, a través del Ordenamiento jurídico, quién o quiénes y bajo qué condiciones podrán acceder tanto a la adopción como a la aplicación de TRHA, más aún cuando en ellas intervienen terceros donantes. 3-Dicha capacidad de control de las relaciones de filiación creadas por el Derecho, en el caso de la adopción se materializa a través de un triple y efectivo control legal, administrativo y judicial, plenamente justificado y amparado, según se entiende, en la función principal de la institución que es otorgar una alternativa definitiva de protección de menores que, evidentemente, ya existen y que por múltiples razones se encuentran en situación jurídica de desamparo. Así, los que se busca a través de la adopción son padres para menores que lo necesitan, y no menores para padres que los desean. En la aplicación de TRHA, en cambio, por su naturaleza (aunque no definida) claramente no protectora, y porque como es lógico son aplicadas con anterioridad a la existencia del menor, el objetivo se centra indudablemente en otorgar un hijo a quien de forma natural no ha querido o no ha podido tenerlo: como se pudo constatar el acceso a ellas se encuentra completamente desprovisto de control y, más allá de los requisitos legalmente exigidos y de las restricciones que cada centro médico pueda imponer, podrá acceder a ellas toda mujer y podrán, entonces, constituirse a su merced todos aquellos inimaginables vínculos de filiación deseados. 4-En cuanto a las manifestaciones de voluntad se refiere, lo que se concluye es lo siguiente: a-En la adopción si bien el consentimiento es precisamente el elemento fundante del vínculo de filiación, la voluntad por sí misma no tiene fuerza constitutiva: la adopción se constituye por resolución judicial basada únicamente en el interés del menor y en la aptitud del o los adoptantes para un adecuado ejercicio de la patria potestad; además, en ella el mecanismo de establecimiento tanto de la filiación paterna como materna es el mismo y el vínculo es, en principio, inimpugnable e irrevocable. b-Para establecer en cambio el papel que cumple la voluntad en el surgimiento del vínculo de filiación derivado de la aplicación de TRHA, es necesario: Distinguir entre maternidad y paternidad: la voluntad materna no genera nunca un vínculo de filiación, pues la maternidad será siempre en el Ordenamiento jurídico español determinada por el parto, con independencia del origen del óvulo y de la voluntad de la mujer que da a luz (salvo que opere una posterior adopción). En cuanto a la paternidad habrá que distinguir a su vez: Si se trata de una inseminación artificial homóloga: no se contiene ninguna regla especial en la LTRHA, pues la determinación de la paternidad en estos casos se reconduce a la aplicación de las reglas generales contenidas en el CC: es decir, aún no habiendo consentido, el marido o varón será el padre biológico y legal del nacido y, por tanto, la voluntad no interviene en la formación de dicho vínculo. En conclusión: si el varón no casado se niega a reconocer al menor nacido, siempre podrá ejercerse en su contra la correspondiente acción de reclamación de su paternidad, con previsibles resultados positivos; respecto del marido, operará la presunción de paternidad contenida en el art. 116 del CC, y una eventual impugnación por su parte no surtiría efecto alguno. En los casos de fecundación artificial heteróloga, en cambio, la filiación paterna se fundará (aunque no inicialmente) en la voluntad del varón o marido que ha consentido su aplicación. En conclusión: en el caso del varón no casado, el consentimiento tiene, en virtud de lo dispuesto en el art. 8. 2 de la LTRHA, el valor de escrito indubitado para los efectos del art. 49 de la LRC. Es en realidad una ficción jurídica creada a conciencia por el legislador, pues lo que precisamente econoce aquel varón es no haber participado genéticamente en el nacimiento de ese menor. Sería, entonces un reconocimiento por complacencia de origen legal tolerado por el legislador. En el caso del varón casado, en cambio, si bien la determinación de la paternidad se deriva en principio de la presunción contenida en el art. 116 del CC, su consentimiento da vida a la prohibición de impugnarla, dispuesta en el artículo 8. 1 de la LTRHA que permite, finalmente, la subsistencia del vínculo ya establecido. Así, determinados autores afirman que el consentimiento del varón casado para la aplicación de TRHA con aportación de tercer donante, es un nuevo título legal de atribución de la paternidad distinto a los ya dispuestos para la determinación de la filiación en el CC. 5-Sabiendo que en España son nulos de pleno Derecho los contratos de maternidad subrogada (según lo dispone el art. 10. 1 de la LTRHA) y por ende inexigibles; y sabiendo también que siempre será madre legal la madre gestante, con independencia de si es o no la madre biológica: la paternidad en estos supuestos se determinará de la siguiente forma: a-En principio habrá que distinguir: Si la mujer gestante (madre legal) estuviera casada, será padre del menor su marido, por acción de la presunción de paternidad contenida en el art. 116 del CC. Si no lo estuviere, la determinación de la paternidad del nacido, dependerá de un eventual reconocimiento, como ocurre en los casos de filiación no matrimonial biológica natural. b-Posteriormente, habrá que distinguir: Si el varón comitente hubiera aportado los gametos para la fecundación, entonces podrá determinarse la paternidad a su favor (enervando la anterior si la hubiere) y la filiación del nacido será entonces extramatrimonial de la mujer gestante y el varón comitente. Si el varón comitente no ha aportado los gametos (y en cualquier supuesto respecto de la mujer) el único medio de lograr el establecimiento de la filiación es la adopción: solución que no está libre de obstáculos; que se encuentra sujeta, como es lógico, a formalidades y procedimientos previos como cualquier otra, y cuya constitución, además, no se encuentra legalmente prevista para estos casos. 6-Considerando el papel protagónico que cumple la voluntad en materia de TRHA, y comparando el sistema de acceso a ellas con la adopción, se realizan, en consecuencia, las siguientes observaciones: Es preciso ejercer un control exhaustivo de acceso a las TRHA, similar al que se ejerce en materia de adopción. Es preciso, asimismo, restringir su aplicación únicamente a casos de infertilidad patológica, médicamente diagnosticada, y siempre como alternativa de última ratio. Es lo que ocurre, por ejemplo, en el sistema francés, donde se contempla expresamente la obligación del equipo médico de plantear a los solicitantes la adopción como una primera alternativa. La intervención del tercer donante sólo debiera permitirse cuando una indicación distinta ponga en grave riesgo la vida o la integridad física de la madre, y/o de su futura descendencia. Es también imprescindible la comprobación del estado civil de la usuaria: si la mujer estuviera casada, debiera siempre exigirse en la práctica y bajo un mecanismo efectivo, el consentimiento del marido. Además, por razones de certeza y seguridad jurídica, los consentimientos debieran ser otorgados siempre por escritura pública, salvo que los gametos masculinos hayan sido aportados por el marido o varón que consintió, pues en tal caso la paternidad (por ser biológicamente comprobable) sería reclamable por las vías legales ofrecidas en el CC. 7-Se cree justificado y necesario el reconocimiento constitucional de toda persona a conocer sus orígenes biológicos, sin que ello suponga, en los casos de filiaciones no determinadas en base a ellos (filiaciones no biológicas), la atribución de la paternidad ni los derechos y obligaciones que de ella se derivan. Se estima que dicha consagración contribuiría a ser más justo, por veraz y coherente, el sistema jurídico español de filiación. Es lo que ocurre en la adopción y lo que debiera ocurrir en materia de filiaciones no biológicas derivadas de la aplicación de TRHA. En consecuencia, no habría argumento legal suficiente para impedir el anonimato del donante, siempre y cuando dicho anonimato, por determinación legal, ceda en favor del hijo que pretenda conocer su identidad. La debida reserva de los datos del dador (o el secreto relativo, como en la adopción) sería la figura adecuada para su regulación. 8-Las diferencias entre la adopción y la filiación no biológica derivada de la aplicación de TRHA con aportación de terceros donantes son evidentes: no se aplican los mismos criterios de control; no existen las mismas restricciones de acceso; el establecimiento del vínculo filial opera de un modo diverso; y si bien en cada uno de ellos, la voluntad juega un papel determinante, no interviene del mismo modo ni con la misma fuerza vinculante en uno y en otro. Si bien algunas de tales diferencias podrían tener su justificación en la naturaleza jurídica y en las características fácticas propias de cada modelo de filiación; en su mayoría, carecen de fundamento lógico y responden a determinaciones meramente arbitrarias del legislador (como es la ausencia de control administrativo y judicial de acceso a las TRHA, la falta de formalidades en la prestación de los consentimientos exigidos, la recién nombrada restricción del derecho a conocer los orígenes biológicos a los nacidos de las mismas, y las posibilidades de impugnar las filiaciones que de ellas se derivan). 9-Se concluye, finalmente, que el legislador intenta insertar supuestos de filiación completamente diferentes (como son las filiaciones derivadas de TRHA con aportación de donantes) en los modelos de filiación ya existentes en el CC, cuyo resultado redunda en la dudosa constitucionalidad de los preceptos dispuestos en la LTRHA. Con ella se cuestionan y retuercen principios básicos de la filiación como el de mater semper certa est; el principio de veracidad biológica, la igualdad de filiaciones consagrada en la CE y se ignora, abiertamente, el principio del interés superior del menor. Todo, sin un control previo, sin limitaciones, y sin fundamentos jurídicos suficientes que lo justifiquen. Por todo lo expuesto, se presume que dentro de muy poco tiempo será padre ante la Ley, simplemente, quien desee serlo.